Dos hombres se reúnen regularmente en un club sexual, para que uno (“el de arriba”) le meta el puño al otro (“el de abajo”). Una noche, el dúo del fisting se queda hasta que cierra el club. Las luces se encienden en todo su esplendor, dejando al descubierto la mano protésica que el primero ha estado introduciendo en el ano del segundo.
“Soy un amputado”, explica el top. Se siente igual que una de verdad, ¿verdad?
¿Violó el fisting top al fisting bottom al no revelar que su mano era una prótesis? Seguramente la expectativa convencional de la parte inferior era que la mano de la parte superior era la misma mano con la que había nacido, aunque de tamaño adulto. Pero no veo ninguna razón por la que el derecho, especialmente el derecho penal, deba ponerse del lado de la presunción de capacidad del inferior.
Me baso en este ejemplo hipotético, absurdo sin duda, en mi libro Atornilla el consentimiento: A Better Politics of Sexual Justice (2019) para refundir varios casos del llamado “engaño de género” que han surgido en el Reino Unido, Estados Unidos e Israel en los últimos 25 años. Estos casos, cuidadosamente considerado anteriormente por los juristas Alex Sharpe, de la Universidad de Keele (Reino Unido), y Aeyal Gross, de la Universidad de Tel Aviv, suele tratarse de hombres transexuales o mujeres con disconformidad de género (con apariencia masculina) que son condenados por alguna forma de agresión sexual por no revelar a sus novias que al nacer se les asignó el sexo femenino y que no tienen pene.
La presunción de una agresión sexual es una presunción de una agresión sexual.
Si la presunción de la hipotética fistee es capazista, la presunción de los denunciantes, jurados y jueces de que las parejas íntimas de apariencia masculina tienen pene es heteronormativa (y las condenas son transfóbicas). Una puede esperar razonablemente que su pareja de apariencia masculina tenga pene. Pero si esa expectativa no se cumple, el Estado no debería por ello procesar a esa pareja por violación. Piensa en una pareja con un pene implacablemente grande, decepcionantemente pequeño o tercamente flácido. En este caso también se han incumplido las expectativas, pero no se ha cometido ningún delito.
No obstante, estos casos de supuesto engaño plantean una cuestión sorprendentemente difícil de responder: ¿Qué consentimos cuando consentimos el sexo? Dada la vuelta, la pregunta se convierte en: ¿qué tipos de engaño o falta de revelación deberían ser legalmente inadmisibles para obtener sexo? Si el consentimiento separa la violación del sexo, como el comentarista jurídico estadounidense Jed Rubenfeld puso en 2013, entonces deberíamos preocuparnos seriamente por todo tipo de engaño, falta de revelación, publicidad engañosa, etc. Si Debbie consiente en mantener relaciones sexuales con David porque éste miente diciendo que es ateo, rico, hermano de Bernie, antiguo alumno de Harvard, su marido, lo que sea, ¿no está viciado el consentimiento de Debbie? ¿Es el sexo una violación?
Estudiosos como Corey Rayburn Yung contestan que estos problemas sólo aparecen en el mítico país de las teorías doctrinales y no en el mundo real de la coacción sexual. Sin embargo, la condena de acusados trans y no conformes con el género desmiente esa afirmación, y demuestra que el problema es real. Hay una solución, en dos partes.
Fen primer lugar, deberíamos tipificar como ilícito legal, aunque no como delito, la contravención deliberada de un condicional explícito para la obtención de sexo. La abogada de derechos civiles Alexandra Brodsky hace un argumento paralelo sobre el “stealthing”, la desagradable práctica de quitarse un preservativo sin que lo sepa la pareja. Así pues, si Debbie le dice a David: “Me acostaré contigo si, y sólo si, eres republicano”, y David miente sobre su afiliación política, las relaciones sexuales subsiguientes son legalmente ilícitas. Sin embargo, en lugar de condenar a David a prisión (una pena típica por un delito), podríamos obligar a David a pagar dinero a Debbie o a indemnizarla de alguna otra forma (una pena típica por una infracción extracontractual).
Por supuesto, las relaciones sexuales rara vez se producen en estas condiciones de “si y sólo si”; sin embargo, adaptar la ley de este modo significa que podemos mantener el consentimiento como nuestra medida de la agresión sexual, en lugar de volver a una norma arcaica de fuerza.
En segundo lugar, podemos obligar a David a pagar a Debbie un dinero o a compensarla de otro modo (la típica pena por una infracción de responsabilidad civil).
En segundo lugar, es importante comprender que algunas cuestiones son o deberían ser incontestables como afirmaciones jurídicas de verdad. En lo que respecta al sexo, no debería haber ninguna forma legalmente procesable de responder a la pregunta: “¿Eres un hombre?”. ¿Es el género una cuestión de genitales, hormonas, cromosomas, características sexuales secundarias, desigualdad social o autoidentificación? La ley no puede aportar ninguna respuesta clara a esta pregunta. No se debería condenar a nadie por agresión sexual por no estar a la altura de una norma falocéntrica de hombría.
Sin embargo, el hecho de contravenir deliberadamente una condición explícita para obtener sexo, como infracción legal, pero no como delito, indica lo deficiente que es el consentimiento como medida de la ética sexual. Conviene recordar que la responsabilidad legal no es lo mismo que la responsabilidad moral. Uno podría mentir a una posible pareja diciéndole que es un libertario soltero y rico, cuando en realidad es un socialista casado y pobre. Eso no significa que deba hacerlo, aunque el sexo posterior sea legalmente consentido (a menos que la pareja haya basado explícitamente su consentimiento en alguno o todos esos estados civiles, económicos o de partido político). A pesar de las recientes declaraciones sobre la sensualidad y bondad del consentimiento, el consentimiento nos ofrece poca orientación cuando se trata de la comunicación sexual, la tergiversación o la no revelación de hechos sobre nosotros mismos a nuestras parejas. Además, el consentimiento ofrece una orientación mínima sobre cómo debemos comportarnos en el bar, la discoteca o la fiesta de la fraternidad. Así que no agarres los genitales de Ben o Jen sin una indicación de voluntad por su parte. Pero, ¿qué tipo de adornos, coqueteos, presiones o incluso mentiras puedes vender a Ben o Jen para perseguir tu ambición de acostarte con ellos?
El consentimiento tiene límites.
El consentimiento tiene límites, no sólo en cuanto a su alcance, sino también en cuanto a su suficiencia y aplicabilidad.
En cuanto a la suficiencia: si Pedro pide que Adán le quite las piernas o le corte la cara como parte de su encuentro sexual, ¿estamos dispuestos a decir que el consentimiento de Adán (¡consentimiento afirmativo!) exime a Pedro de cualquier responsabilidad legal o moral? Si no lo estamos, ¿nuestras reservas pueden deberse simplemente a la erotofobia (miedo al sexo)? No lo creo.
En cuanto a la aplicabilidad: mucha gente supone que el sexo con animales no humanos está mal porque los animales no pueden consentir. Pero, ¿son realmente los animales el tipo de criaturas capaces de consentir? ¿Puede Fido “consentir” o no en ir a buscar? Si crees que animales como las vacas pueden dar su consentimiento, apostaría a que es menos probable que consientan en convertirse en una hamburguesa con queso que en mantener relaciones sexuales.
Por último, tal vez los animales no puedan consentir en tener relaciones sexuales con seres humanos.
Por último, quizá el consentimiento sea más a menudo el problema que la solución al mal sexo. ¿Por qué la gente, y con demasiada frecuencia las chicas y las mujeres, consienten en mantener relaciones sexuales que son inmisericordes, dolorosas, no deseadas y desagradables? ¿Qué fuerzas sociales, culturales y económicas hacen que consentir un sexo horrible sea menos costoso que decir no? Lejos de resolverse con el consentimiento, ese problema está constituido por él. El consentimiento no resuelve todos nuestros problemas sociales o injusticias íntimas. Al igual que consentimos trabajos que nos matan, a menudo consentimos relaciones sexuales perjudiciales. Los presentadores de tertulias de derechas denuncian que algunos miembros del movimiento #MeToo han confundido la violación con el mal sexo, pero es fundamental que hagamos del mal sexo, y no sólo de la violación, el objetivo principal de nuestra política sexual. No me refiero al mal sexo como el sexo mediocre, digamos, cuando no viene nadie. Me refiero al sexo que es persistentemente no deseado, o doloroso o consentido a regañadientes, o que requiere sustancias ilícitas para soportarlo.
Colaboremos para crear oportunidades de intimidad y satisfacción sexual, sobre todo para las personas históricamente encargadas de satisfacer a los demás en lugar de satisfacerse a sí mismas. Imaginemos una política sexual progresista en la que el sexo que demasiados de nosotros consentimos sea el problema, en lugar del antídoto.
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es profesor asociado de estudios sobre la mujer, el género y la sexualidad en la Universidad de Yale. Es autor de Sexo y Daño en la Edad del Consentimiento (2016). Su último libro es Screw Consent: A Better Politics of Sexual Justice (2019).
