La teoría jurídica de Carl Schmitt legitima el gobierno del hombre fuerte

Los demagogos no se alzan sólo con el sentimiento popular, sino con las ideas constitucionales del teórico jurídico de Weimar y nazi Carl Schmitt

La presidencia de Donald Trump ha hecho más vívido el dominio de los hombres fuertes en otros lugares: en Rusia, Tailandia, Hungría, Brasil, Nicaragua, Filipinas y muchos otros países. Desde aproximadamente 2016, la cuestión de dónde procede el fenómeno de los hombres fuertes ha sido un tema constante para los teóricos de la política. ¿Qué permite el ascenso de estos hombres? ¿Y por qué ahora? La respuesta suele estar envuelta en alguna idea de “populismo”. Se piensa que “el pueblo” ha conseguido controlar a “las élites”. Se trata de una visión del populismo como esencialmente matón y antiintelectual. El pueblo es insurgente, y con gran fanfarronería y bravuconería el líder pretende hablar en su nombre.

Pero, de hecho, la política del hombre fuerte tiene un sólido fundamento intelectual. El populismo no es sólo una forma de hacer política. Existe una tradición teórica que trata de justificar el gobierno del hombre fuerte, una escuela ideológica de demagogia, podríamos llamarla, que ahora es más relevante que nunca. Dentro de esa tradición, destaca un pensador: el abogado constitucionalista y teórico político conservador alemán Carl Schmitt (1888-1985). Durante un tiempo, fue el principal asesor jurídico del régimen nazi. Y hoy su nombre se acerca a un lugar común. Académicos, responsables políticos y periodistas recurren a él para arrojar luz sobre las tendencias populistas en EEUU y otros países. Un reciente artículo en The New York Review of Books sostiene que el fiscal general de EEUU, William Barr, es “El Carl Schmitt de nuestro tiempo”. The Oxford Handbook of Carl Schmitt (2017) salió en print el año siguiente a la elección de Trump. Tras décadas como pícaro político, obligado a lanzar sus ataques contra el liberalismo desde la barrera, el nombre de Schmitt ha vuelto a la prominencia.

Schmitt fue el gran sistematizador del liberalismo.

Fue el gran sistematizador del pensamiento populista, lo que le hace útil para comprender cómo pueden desarrollarse las estrategias populistas en la política, así como en la esfera jurídica/constitucional. En El Concepto de lo Político (1932), afirmó que lo fundamental de lo político es la distinción entre amigo y enemigo -quién está en la comunidad política y quién está fuera- y que lo que importa en política es sólo si alguna propuesta ideológica tiene posibilidades de éxito, dado el contexto histórico.

En el periodo de Weimar, durante el cual una raquítica república gobernó la Alemania de entreguerras de 1918 a 1933, Schmitt asumió como un hecho básico que la democracia era el único principio de legitimidad capaz de recabar el apoyo de las masas. Así pues, para este antiliberal supremo, el reto de la época consistía en reinterpretar la democracia en términos autoritarios. Cualquier ideología basada en una idea de la “homogeneidad sustantiva” de la nación serviría: un sustituto secular de la base religiosa en la que se había fundado la legitimidad política en el pasado. Schmitt unió esa idea a su afirmación de que el soberano es “el que decide sobre el estado de excepción”. La soberanía se revela en una situación de crisis, cuando está en juego la identidad de la comunidad política. En las circunstancias del constitucionalismo posterior a la Primera Guerra Mundial, Schmitt ubicó al portador de la soberanía en la figura situada en la cúspide de la rama ejecutiva del gobierno (en Weimar, el presidente del Reich), porque sólo él podía elevarse por encima de la refriega de la política partidista y representar a la comunidad política.

Ahora bien, Schmitt no sólo alcanzó prominencia como asesor jurídico de los nazis, sino que no tenía ninguna base de principio para rechazar la ideología nazi, ya que representaba una poderosa forma de antiliberalismo y podía considerarse la realización de la “verdadera” forma de democracia, si ésta consiste en la unidad que surge al seguir al líder que encarna a la auténtica comunidad. También fue un virulento antisemita. Pero es un error describirle, como suelen hacer los debates contemporáneos, como un “teórico jurídico nazi”. Sus contribuciones más importantes se realizaron durante la República de Weimar, cuando estaba aliado con las fuerzas conservadoras profundamente opuestas a los nazis; y posteriormente nunca pudo llegar a ser lo suficientemente nazi como para permanecer mucho tiempo en su favor.

La identificación con el nazismo oscurece el argumento de Schmitt, formulado en términos constitucionales, que concluye que el jefe del ejecutivo es el verdadero “guardián de la constitución” y, por tanto, la máxima autoridad legal. Este argumento es el componente más significativo de la lógica schmittiana. Es importante comprenderlo porque a menudo se critica la política de los hombres fuertes de hoy como un atentado contra el Estado de Derecho. Sin embargo, su asesor jurídico y los jueces que nombran para sus tribunales de apelación entienden que su enfoque de la ley -que otorga cada vez más poder al líder- es constitucionalmente necesario, no deliberadamente contrario a la ley. Aunque estos abogados suelen oponerse profundamente al Estado administrativo porque lo consideran el brazo legal del Estado del bienestar, veneran el cargo político ejecutivo en la cúspide de la jerarquía estatal. Su mentalidad es el producto de un intento muy exitoso de educar a los abogados conservadores en tales puntos de vista.

Esto se manifiesta de forma más prominente en EEUU con las actividades de la conservadora Sociedad Federalista, con su poder para dirigir los nombramientos judiciales de la era Trump. En el Reino Unido, el Proyecto de Poder Judicial tiene objetivos similares, y el oído del gobierno del aspirante a hombre fuerte Boris Johnson. Informa de las inminentes reformas para reducir la autoridad del poder judicial y marginar el impacto del Convenio Europeo de Derechos Humanos hasta el momento en que el Reino Unido salga de dicho convenio, por el que sigue obligado, a pesar de su salida de la Unión Europea (UE). El proyecto está patrocinado por Policy Exchange, un thinktank conservador, antieuropeo y contrario a los derechos humanos que se niega a revelar las fuentes de su financiación.

A la luz de esto, es importante examinar tanto el componente jurídico de la lógica schmitteana, como la postura de los colegas juristas que expusieron el argumento de Schmitt como pseudojurídico, y como despliegue de terminología jurídica con el objetivo de hacer estallar el orden constitucional liberal-democrático. La mejor ventana es un caso judicial de 1932, decidido en un momento en que el ascenso de Hitler al poder aún parecía no sólo evitable, sino improbable.

Una cuestión importante en el caso Prusia contra el Reich fue el “golpe” del gobierno federal contra el Land (estado) de Prusia, en el que el Reich se hizo cargo del gobierno prusiano invocando el Artículo 48, la disposición sobre poderes de emergencia de la Constitución de Weimar. En el momento del golpe, la democracia alemana estaba en apuros. El colapso de un gobierno de gran coalición en la crisis financiera de 1929 trajo una era de gobierno cada vez más autoritario por decreto presidencial, posible gracias al peculiar lugar que ocupaba el presidente en la Constitución de Weimar. El ejercicio de estos poderes, otorgados al presidente por el Artículo 48, requería el refrendo del gabinete; y el gabinete, aunque nombrado por el presidente, tenía que gozar de la confianza del Reichstag (el parlamento federal). El presidente también tenía el poder de disolver ese órgano, un poder limitado únicamente por el vago requisito de que podía hacerlo “sólo una vez por el mismo motivo”. Esta facultad, combinada con la de nombrar al gabinete, significaba que el presidente podía asegurarse durante 60 días un gabinete que le diera el refrendo requerido y que no contara con la confianza del Reichstag simplemente porque no estaba reunido.

Prusia.

Prusia -la mayor Landia de la federación- fue el bastión de la resistencia socialdemócrata a los gabinetes federales conservadores de la década de 1930. El golpe se produjo a instancias del canciller, Franz von Papen. Éste había preparado el camino levantando una prohibición de manifestaciones callejeras en Prusia a los nazis mientras mantenía otra a los comunistas, táctica que consiguió provocar una violencia letal en las calles de Berlín y otros lugares, que la policía prusiana se esforzó por contener. Con el pretexto de que el gobierno prusiano no mantenía el orden ni cumplía sus deberes constitucionales para con el Reich, se promulgó un decreto en virtud del artículo 48 que derrocó al gobierno prusiano y puso su maquinaria en manos de Papen. El golpe fue el primer paso de un plan para deshacerse de los socialdemócratas, a los que seguirían los comunistas, mientras que Hitler sería domesticado sometiéndole al control de un gabinete cada vez más autoritario. La estrategia se completaría una vez que el gabinete, tras haber eliminado toda oposición y obstáculos internos (incluido el Reichstag), gobernara Alemania por decreto.

En el momento del golpe, el gobierno prusiano -en el que el Partido Socialdemócrata era la facción dominante- consideró la posibilidad de una resistencia armada. Pero tanto porque parecía que tal acción acabaría en derrota como porque -como socialdemócratas- estaban comprometidos con la legalidad, optaron por impugnar la validez constitucional del decreto ante el tribunal creado por la Constitución de Weimar para resolver las disputas constitucionales entre el gobierno federal y los Länder.

Schmitt defendió el caso ante el tribunal en nombre del gobierno federal. Entre los del otro bando estaba Hermann Heller (1891-1933), teórico jurídico socialista judío y abogado de oficio. El caso se había enmarcado en un debate iniciado en 1929 entre Schmitt y Hans Kelsen (1881-1973), también de origen judío y el principal filósofo jurídico del siglo anterior, sobre qué institución debía ser la “guardiana de la constitución”.

El tribunal dio el sello de legalidad a una toma de poder ejecutiva que sentó las bases para Hitler

La decisión del Tribunal fue acertadamente descrita en Iron Kingdom (2007) por el historiador Christopher Clark como “harinosa”. Rechazó el argumento de Schmitt de que, en primer lugar, no tenía jurisdicción en un asunto político tan cargado y, en segundo lugar, que si la tenía, no tenía autoridad para cuestionar al ejecutivo sobre si existía un estado de emergencia y sobre la respuesta adecuada al estado. Pero también rechazó el argumento de Prusia, en primer lugar, de que el decreto carecía de base, por lo que era inválido; y en segundo lugar, de que, si era válido, el derrocamiento del gobierno prusiano no estaba justificado.

El término medio que buscaba el tribunal era mantener al gobierno prusiano en su lugar en lo que se refería a sus relaciones exteriores con las instituciones federales, al tiempo que concedía el control de los asuntos internos de Prusia a Papen hasta que se restableciera el orden. Que el tribunal preservara el lugar de Prusia en la estructura federal fue un golpe para Papen y Schmitt. Pero el regalo de su maquinaria interna de gobierno a Papen fue una victoria significativa, razón por la cual Michael Stolleis, el principal historiador jurídico de Alemania, llama a la decisión un “hito en la historia constitucional de la caída de la República”. El hecho de que el tribunal diera el sello de legalidad a una toma del poder ejecutivo en 1932 por la derecha aristocrática alemana sentó las bases para la toma del poder más dramática de Hitler al año siguiente y para la afirmación de que la Ley Habilitante de 1933, por la que un Reichstag completamente intimidado le entregó el poder legislativo supremo e ilimitado, era perfectamente legal.

Kelsen, cuya carrera había incluido la redacción de la constitución austriaca, el diseño del primer tribunal constitucional del mundo y su primera magistratura, acusó a Schmitt en su debate de presentar un argumento político camuflado de jurídico. Acusó a de que Schmitt había intentado introducir la teoría del derecho divino de los monarcas en la Constitución laica con vistas a un cambio constitucional radical en una “apoteosis” del artículo 48. En opinión de Kelsen, un jurista debe mantener una estricta separación entre la argumentación jurídica, que él entendía como la argumentación sobre lo que la ley promulgada y la constitución escrita exigen formalmente, y la argumentación política sobre el fondo de lo que debería ser el caso. La cuestión de la tutela de la constitución dependía de criterios jurídicos, no políticos, aunque sugirió que sería incoherente con la idea de legalidad que el presidente tuviera la tarea de decidir sobre los límites jurídicos de su poder. Pero, en respuesta a la sentencia, Kelsen sugirió que, desde el punto de vista jurídico, no había nada malo en ello, ya que el artículo 48 era ambiguo y la constitución no había aclarado el papel del tribunal en este tipo de litigios.

Schmitt, por el contrario, reaccionó a la sentencia con consternación porque el tribunal no había aceptado su argumento en su totalidad. Sin embargo, desde la perspectiva de su teoría general de la política, podría decirse que la sentencia respalda su afirmación de que, en situaciones de gran carga política, los tribunales pueden no tener otra opción que reclamar un papel como guardianes de la Constitución, mientras que en el fondo dan al ejecutivo un amplio margen de maniobra.

De los tres, sólo Heller ofreció una vía para preservar la legalidad tanto en el fondo como en la forma. En 1927, había advertido de que la teoría del derecho de Kelsen era peligrosa porque estaba comprometida con una idea políticamente vacua de la legalidad formal. Así pues, se puso del lado de Schmitt en su afirmación de que una teoría de la legalidad que valga la pena debe tener un punto político. Pero rechazó la propia teoría de Schmitt porque reducía el derecho a la política en un intento de apoyar la soberanía del ejecutivo, situándolo así fuera del control legal y democrático.

En la teoría jurídica de Heller, las normas para juzgar correctamente el contenido de la ley son tanto jurídicas como políticas, y estas normas deben regir la interpretación jurídica. En sus intervenciones ante el tribunal, siguió esta postura argumentando que la jurisdicción del presidente en virtud del artículo 48 debe estar limitada por la propia constitución que otorgó dicha jurisdicción, y por tanto de acuerdo con la correcta comprensión jurídica de los presupuestos de la constitución -los principios jurídicos fundamentales que preservan la responsabilidad jurídica y democrática del ejecutivo ante el parlamento, cuyas leyes son la única expresión auténtica de la voluntad del “pueblo”

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Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, a Schmitt se le prohibió ejercer la docencia debido a su implicación con los nazis. Pero siguió ejerciendo una influencia nefasta en el pensamiento alemán sobre el derecho público. Tuvo un pequeño pero dedicado grupo de devotos en EEUU durante todo el periodo de posguerra. Tras los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 en EE.UU., fue “descubierto” por teóricos políticos y juristas, antes de que pasara a los principales medios de comunicación. Mientras tanto, Kelsen había sido despedido sumariamente de su puesto en la Universidad de Colonia en 1933, donde Schmitt también enseñaba, a raíz de la ley que exigía el despido de judíos en la función pública. (Schmitt fue su único colega que se negó a firmar una carta de protesta. Anotó en su diario que no podía “firmar este risible producto de la Facultad”, que “es una sociedad miserable la que hace tales esfuerzos en favor de un judío, mientras deja a sangre fría a mil alemanes decentes en condiciones de hambre y miseria”, especuló con que el decano que le pidió que firmara era “tal vez también judío”, y se quejó de que era víctima del “poder judío”.

Mientras Kelsen se marchó a EE.UU., donde enseñó durante muchos años en la oscuridad, Heller murió en 1933 en el exilio en España de una enfermedad cardiaca, reliquia del servicio en el frente en tiempos de guerra. Hoy en día, la contribución de Heller a la teoría jurídica y política apenas se conoce, ni siquiera en Alemania. Pero, de hecho, es muy relevante para los debates de nuestro tiempo, sobre todo en el Reino Unido, que -con su compromiso secular con la democracia parlamentaria y el Estado de Derecho- podría parecer el último lugar en el que la lógica schmitteana podría tener impacto.

Porque dicha lógica está actualmente en pleno apogeo.

Pues esa lógica está actualmente en juego en los debates constitucionales sobre el Brexit, en los que una figura central es John Finnis, profesor emérito de Derecho de la Universidad de Oxford y el principal abanderado de una tradición católica de Derecho Natural profundamente conservadora. Finnis podría ser el jurista más influyente de nuestro tiempo. Uno de sus alumnos es el juez del Tribunal Supremo de EE.UU. Neil Gorsuch; otro, Robert P George -profesor de jurisprudencia en la Universidad de Princeton- fue descrito en The New York Times Magazine en 2009 como el “pensador cristiano conservador más influyente” de EE.UU..

El mayor impacto de Finnis se ha producido a través del ya mencionado Proyecto sobre el Poder Judicial. Este proyecto ha publicado una amplia gama de opiniones, pero está dominado por la agenda de Finnis y su protegido Richard Ekins, también profesor de Derecho en Oxford. Se oponen a la revisión judicial sobre la base de los derechos humanos exigida por la ratificación por el Reino Unido del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la posterior incorporación de los derechos mediante la Ley de Derechos Humanos (1998). Finnis ha argumentado a favor de lo que llama eufemísticamente una “inversión… de la afluencia” de “musulmanes inmigrantes, no ciudadanos”. Se opone al derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo basándose en que “la conducta homosexual” es “intrínsecamente vergonzosa, inmoral y, de hecho, depravada o depravante”, mientras que Ekins se ha opuesto a la protección de los derechos de las personas afectadas por las acciones de las fuerzas armadas del Reino Unido.

Objetado a la protección de los derechos de las personas afectadas por las acciones de las fuerzas armadas del Reino Unido.

Los argumentos jurídicos de fondo situaban al ejecutivo británico fuera del alcance del Estado de Derecho

Los jueces del Reino Unido no tienen autoridad para invalidar leyes y se limitan a interpretar los límites legales de la acción ejecutiva. Esto ha hecho poco convincente el mantra del Proyecto del Poder Judicial de que los jueces estaban socavando la soberanía parlamentaria. Resultó aún más forzado cuando el enfoque del proyecto se trasladó al Brexit. Finnis y Ekins argumentaron que la soberanía parlamentaria se vio socavada cuando el Parlamento intentó controlar los intentos de salida de la UE sin sanción parlamentaria. En ambas ocasiones -primero, con el gobierno de Theresa May, y después, con el de Johnson- el Tribunal Supremo del Reino Unido falló en contra del gobierno.

El Tribunal Supremo del Reino Unido falló en contra del gobierno.

La cuestión constitucional en estos casos se complicó porque el gobierno actuaba en virtud de poderes prerrogativos, no estatutarios, poderes heredados de una época en la que el monarca era el soberano político. El caso ahora conocido como Miller I planteaba si el gobierno podía notificar a la UE la intención del Reino Unido de retirarse a través de la prerrogativa de relaciones exteriores. ‘No’, respondió la mayoría del tribunal en enero de 2017 porque, en los hechos acordados, la retirada cambiaría definitivamente la legislación nacional, y los derechos y deberes en virtud de esa legislación, y la prerrogativa no te permite hacer eso, al menos desde 1688. El caso conocido como Miller II planteaba si el ejercicio por Johnson de la prerrogativa de cerrar el Parlamento durante las negociaciones del Brexit podía revisarse y, en caso afirmativo, si era legal. dijo un tribunal unánime en septiembre de 2019, y este ejercicio era ilegal porque tenía “el efecto de frustrar o impedir, sin justificación razonable, la capacidad del parlamento para llevar a cabo sus funciones constitucionales como poder legislativo y como órgano responsable de la supervisión del ejecutivo”.

Sí, se podía revisar.

Aunque las cuestiones eran novedosas en ambos casos, los principios no lo eran. Los abogados de la empresaria Gina Miller, que presentaron ambos casos, pudieron construir su razonamiento sobre una base firme y centenaria de principios jurídicos fundamentales. En esto, siguieron los pasos de Heller. Por el contrario, Finnis (de quien fue la idea de la prórroga) y Ekins siguieron, a sabiendas o no, los pasos de Schmitt al proporcionar los argumentos jurídicos, que, aunque formulados como afirmaciones sobre la correcta comprensión de la separación de poderes según la Constitución del Reino Unido, en esencia situaban al ejecutivo fuera del alcance del Estado de Derecho.

Sin embargo, aunque el principio constitucional ganó la batalla, podría haber perdido la guerra. El Proyecto de Poder Judicial – acertadamente denominado “Proyecto de Poder Ejecutivo” por Thomas Poole, profesor de Derecho de la London School of Economics- impulsa ahora la política constitucional del gobierno conservador. Se ha comprometido a introducir reformas jurídicas estructurales en el papel del poder judicial que liberarán al ejecutivo de la responsabilidad jurídica con el pretexto de mantener la soberanía del parlamento.

Como señalaron Heller y Kelsen hace casi 100 años, lo que está en juego en estos debates es inmenso. El término de la lógica schmitteana no es “el pueblo” afirmando el control de las élites, sino una élite afirmando el control en nombre de una visión nacionalista, el sustituto secular del derecho divino del monarca absolutista. Los debates jurídicos de finales de Weimar arrojan una luz inquietante sobre nuestra situación.

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David Dyzenhaus

Es profesor universitario de Derecho y Filosofía en la Universidad de Toronto. Es miembro de la Real Sociedad de Canadá y de la Academia Británica, y vive en Ontario.

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